Блоги: заметки с тегом история права

Смерть законодателя

Аркадий Александров — Wed, 26 Apr 2023 22:48:00 +0500

Историю постклассической западной философии можно коротко изложить следующим образом: смерть Бога (Ницше, Фейербах, Шопенгауэр), за которой следует смерть разума (Кьеркегор, Бергсон, Гуссерль), за ней — смерть автора (Барт, Фуко, Деррида). Но примерно те же этапы проходит нормотворчество: смерть божественного права (Гроций, Пуфендорф, Монтескье, Локк), смерть рационального права (Иеринг, Энгельс, Шмитт), и, наконец, смерть законодателя. Поясню.

В Средние века, за небольшими исключениями, не было строгой границы между судьей и законодателем. Решение конкретного дела могло быть образом для решения других подобных дел и, наоборот, законодательный акт принимался по случаю или для разрешения конкретных ситуаций. Но и там, и там тот, что наделен юрисдикцией (juris dictio), должен был опираться на божественное право, считавшееся уже априорно существующим. Правовая норма создавалась через обнаружение сокрытого или дополнение и устранение неясности в том, что уже существует. Право неизменно; переменчиво только его человеческое понимание.

В Новое время, когда оказалось, что прибегать к Богу вовсе не обязательно для того, чтобы обосновать власть и право, возникло представление о рациональном законодателе, который заботится о всеобщем благе (bonum commune) и при помощи законов исправляет и улучшает общество. На практике же таким законодателем все равно оказывался просвещенный монарх (или тиран вроде Наполеона) или, как минимум, кодификатор при авторитарной власти.

Теперь мы живем в эпоху, когда законы создаются изначально кабинетными бюрократами, потом проходят законодательным процессом в парламенте, после чего первоначальный замысел (если он и был) часто меняется до неузнаваемости. Законы вместо того, чтобы служить общественному интересу и выражать волю народа (что бы под этим не имелось в виду) стали площадкой для ожесточенной борьбы разнообразных групп, интересов, лоббистов и популистов. Последние потакают сиюминутным настроениям толпы, но толпа (ὄχλος) — это вовсе не народ (δῆμος). Особенно показателен в этом отношении процесс возникновения норм европейского права в последние годы. В тишине кабинетов создается что-то монструозное, в лучшем случае бесполезное, но довольно часто просто вредное. Когда бюрократы предъявляют свой проект публике, в процессе «демократического» обсуждения, как правило, уже мало что можно изменить. А затем Европарламент принимает нормативный акт, который бы никогда не имел шансов на получение согласия со стороны народа, если бы тот понимал, о чем вообще идет речь, что и как в таком акте регулируется.

Такой пессимистический и критический взгляд, помогает, однако, посмотреть на развитие права как на эволюцию, не имеющую ни разума, ни цели, но способную создавать новый порядок из борьбы и хаоса. Без участия демиурга, человеческого гения или инженера.

RUS Этот текст существует также в традиционной орфографии: Смерть законодателя.

Был ли Эйхман преступником по законам Третьего рейха

Аркадий Александров — Wed, 14 Oct 2020 22:38:00 +0500

Аркадий Александров:

Не совсем хорошо подумав заранее, я намедни в одной дискуссии высказался в том духе, что Адольф Эйхман, совершавший преступления против евреев, нарушал действовавшие немецкие законы согласно которым теоретически мог бы быть осужден. Этот тезис был подвергнут критике, что меня заставило немного изучить вопрос. Чтобы результаты не пропали где-то в глубинах, оставлю здесь на память резюме сказанного не столько о правовом статусе евреев, сколько о том, как право превращается в бесправие при формальном соблюдении установленных процедур.

Изучая историю права Нацистской Германии, я ознакомился в свое время, главным образом, с Нюрнбергскими законами, чрезвычайными законами 1935 г. и общими характеристиками системы права, прежде всего в областях связанных с уголовной репрессией. Я исходил из того, что несмотря на дискриминационный характер Нюрнбегских законов, они все-таки задавали определенные правовые рамки, которых немецкие юристы старались добросовестно придерживаться, полагая, что ограничение некоторых прав все же не лишает евреев правосубъектности как таковой. Это поверхностное убеждение было также подкреплено просмотренным несколько лет назад фильмом «Заговор» (Conspiracy, реж. Френк Пирсон, 2001 г.), который снят с документальной точностью и восстанавливает события Ванзейской конференции 1942 г. В фильме из уст Вильгельма Штуккарта, статс-секретаря имперского министерства внутренних дел, звучит достаточно убедительная аргументация о несовместимости плана Рейнхарда Гейдриха с действующим немецким правом. Прекрасная игра актеров только украшает фильм и усиливает эффект присутствия. Фильм могу горячо порекомендовать к просмотру, но, к сожалению, к 1942 г. обсуждать статус евреев и недопустимость лишения их последних прав уже не было возможным.

Закон о чрезвычайных полномочиях (Ermächtigungsgesetz) 1933 г. позволял имперскому правительству принимать собственные законы и декреты, которые могли противоречить как Веймарской конституции (которая формально продолжала действовать), так и другим органическим законам (которые не отменялись). Для нацистского права (как и советского) была характерна сверхпродукция подзаконных актов, которые служили проводником политической воли и были главным руководством к действию для исполнителей. Поэтому для того, чтобы понять, каков был правовой статус евреев, надо было разобраться в том, чем конкретно он регулировался.

Тогдашняя немецкая правовая школа базировалась на правовом позитивизме и этатизме, восходящих к Гегелю и Иерингу. Право как таковое отождествлялось с одним только позитивным правом, то есть с тем, что закреплено в соответствующей форме закона или иного нормативного акта и санкционировано государственной властью. Этичность, справедливость, целесообразность и прочие характеристики права считались внеправовыми категориями, которые не заслуживают особого внимания с точки зрения собственно правовой науки. (Очень похоже на Ленина с его знаменитой формулой, что право есть возведенная в закон воля господствующего класса).

Согласно Веймарской конституции две трети Рейхстага могли ее изменить и, в том числе, принять такой закон, который бы представил имперскому правительству полномочия по изданию собственных законов. Конечно, это нарушало принцип разделения властей, но это не позитивный принцип, а теоретический. Законодательный орган, у которого есть компетенция менять конституцию, мог от него отойти: разве депутаты как представители народа не могут изменить любой закон? Тогда ответ казался очевидным: могут, ведь народ и его воля стоит выше закона, она и есть закон. Те обстоятельства, что депутаты были запуганы, лидеры фракций обмануты лживыми обещаниями Гитлера, а процедура голосования была изменена так, чтобы оппозиция не имела возможности противодействовать, не меняли факта формального принятия закона необходимым конституционным большинством, буква конституции соблюдена. С одной стороны, очевидно, что законодательные процедуры были использованы для цели изменения конституционных основ государства. С другой стороны, если у каждого принятого парламентом законопроекта изучать мотивацию каждого проголосовавшего депутата — действовал ли он свободно и по своему внутреннему убеждению, не был ли подкуплен, не преследовал ли чей-то интерес в ущерб общему благу, — то так никакой демократически принятый закон не будет защищен от критики. Продажность и своекорыстие депутатов были излюбленной мишенью нацистов, да остаются актуальной темой для любых популистов до сих пор.

Гитлер на пути к власти открыто говорил, что не намерен подчиняться праву, что для него оно не имеет никакой ценности и будет им пользоваться только как инструментом подчинения своей воле. В 1933 г. это уже было более чем очевидно, поэтому даже среди немецких позитивистов виден раскол. Между Густавом Радбрухом и Отто Шмиттом, которые представляли два основных направления, шли заочные дискуссии. (Очные, разумеется, уже были невозможны).

Еще в 1929 г. в статье «Staatsnotstand, Staatsnotwehr und Fememord» Радбрух предупреждает, что постоянное пребывание в чрезвычайном состоянии угрожает демократическим основам государства. Видя как нацисты на практике извращают природу права и его цель, Радбрух в 1932-1937 гг. пишет несколько работ, в которых переосмысляет свои предыдущие взгляды, но при этом старается как можно меньше отступать от позитивизма. Позже в работе «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht» (Законное неправо и надзаконное право) 1946 г. он сформулирует принцип, который до сих пор используется в практике Федерального конституционного суда Германии:

«Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als „unrichtiges Recht“ der Gerechtigkeit zu weichen hat.»

«Конфликт между справедливостью и правовой определенностью очевидно можно разрешить так, что позитивное право, утвержденное законом и властью, обладает преимуществом и тогда, когда по своему содержанию несправедливо или не достигает своей цели, за исключением тех случаев, когда противоречие между законом и справедливостью достигает настолько невыносимой меры, что закон как ненадлежащее право должен отступить перед справедливостью, поэтому его можно назвать „неправовым законом“».

Ответ Шмитта и других нацистских юристов был интеллектуально слабее. Конечно, и они видели противоречие между немецкой правовой традицией и практикой национал-социализма, но вместо осуждения этой практики говорили о том, что необходимо отойти от традиции. Так, воля Фюрера потому становилась главным правовым принципом, что в ней концентрированно выражалась воля всего немецкого народа. В работе «Was bedeutet der Streit um den „Rechtsstaat“?» 1935 г. Шмитт говорил, что идея правового государство трансформируется в новое и лучшее «германское правовое государство Адольфа Гитлера». Идеи свободы, равенства, демократии объявлялись чуждыми немецкому мировоззрению, поэтому место либеральной демократии должно занять «реальное», «национальное» правовое государство.

После 1935 г. был принят ряд декретов, которые в разных аспектах выводили евреев из сферы действия немецкого права. В них не было единой концепции, это были практические инструменты, с помощью которых осуществлялась расовая политика. Однако сам факт того, что этим декретам придавалась обязательная сила, нарушавшая иерархию нормативно-правовых актов, позволяет говорить о том, что фактически евреи были последовательно лишены всех аспектов правосубъектности несмотря на то, что это так и не было сформулировано как единый правовой принцип.

Поэтому на основной вопрос том, действовал ли Эйхман согласно действовавшему праву или нарушал его, трудно дать однозначный ответ. Была ли политика нацистов, находившихся у власти, законна в своей основе? Да, если понимать право формально, позитивистски, как выражение высшей политической воли. В таком случае можно утверждать, что евреи были лишены человеческого достоинства согласно действовавшему закону. Нет, если мы говорим о том, что закон, который перестает соответствовать сути и предназначению права, перестает быть правом и, тем самым, весь период немецкой истории, начиная с 1933 г. до падения Третьего Рейха был периодом бесправия.

В Основном законе ФРГ 1949 г. была сформулирована т. н. «вечная клаузула» (Ewigkeitsklausel), которая не допускает изменения некоторых существенных черт конституционного порядка (права человека, федеральное устройство, республиканское правление, разделение властей, правовое государство и т. п.), причем в своей практике Федеральный конституционный суд Германии сформулировал доктрину материального ядра конституции, которое шире, чем то, что буквально закреплено в тексте. Таким образом, никакой законодатель, никакая воля народа не могут изменить либерально-демократические основы государства, но это уже совсем другая история.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.